作者 | 朱一、沈曾瑞

机构 | 邦信阳律师事务所

       对于该问题，各地司法意见或司法实践持有不同观点。

       在绝大部分地区，均认为外籍员工和中国员工，在适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规上，并无区别。外籍员工亦应当适用中国法定退休年龄，用人单位可以依据员工到达法定退休年龄而终止员工的劳动合同。

      2.上海则认为，外籍员工并不当然适用我国法定退休年龄，用人单位不应依据员工达到法定退休年龄而终止劳动合同。

     (1)上海高院有成文的解答和审理指南，认为外籍员工不当然适用中国劳动法律法规的规定。

      上海市高级人民法院在2006年下发《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》[“（2006）17号文”]。该解答第二条关于“在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题”认为：“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。”

       即，上海高院认为，外国人除在基本劳动标准方面可以适用中国劳动法律法规的规定之外，双方的劳动权利义务依据双方之间的协议或实际履行情况予以确定，如无约定的，则不适用中国劳动法律法规的规定。

       由于（2006）17号文只是上海高院发布的司法意见，并非地方性法规，而《劳动合同法》自2008年起正式实施，其中并未排斥外国人对于该法律的适用，由于（2006）17号文位阶更低、且更旧，理应让步于《劳动合同法》的规定，因此上海高院的（2006）17号文关于外国人不当然适用中国劳动法律法规的意见在实践中一直存在较大争议，很多意见认为上海高院的这一观点不应再被执行。

       但是，上海高院不仅没有废止（2006）17号文，反而在2013年发布的《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（“《2013年审理要件指南》”）再次强调了（2006）17号文中关于外国人不当然适用中国劳动法律法规的观点。

       (2)上海的司法实践亦在实际执行关于外籍员工不当然适用中国劳动法律法规的观点。

       例如，在(2019)沪民再6号案件中，用人单位以合同到期为由终止了某外籍员工的劳动合同，并且因双方劳动合同中约定有“无论因何原因解除或终止劳动合同，公司均无需向雇员支付任何经济补偿”的条款，故单位未向员工支付终止劳动合同的经济补偿。一审法院认可了双方前述劳动合同约定条款的有效性，认为公司无需向该外籍员工支付经济补偿金。但是，二审法院推翻了一审判决，认为公司应当依据《劳动合同法》的规定向外籍员工支付终止劳动合同的经济补偿金。在本案的再审判决中，上海高院即引用了（2006）17号文和2013年审理要件指南的观点，认为因双方已在劳动合同中约定无需支付经济补偿，故二审法院的改判显属不当，并最终再次推翻了二审判决，而维持了一审法院关于无需支付经济补偿的认定。

       由于实践中，通过上海市高级人民法院再审予以改判的案例是非常罕见的，由高院的“纠错”行为可见，在《劳动合同法》实施之后，甚至直至2019年，上海的观点仍然认为外籍员工并不当然适用中国劳动法律法规的规定。

       (3)基于上海司法实践对于外籍员工的特殊处理思路，外籍员工不当然适用中国的法定退休年龄

       例如，在(2011)沪二中民三(民)终字第1119号案件中，在员工持有的《外国人就业证》尚在有效期内且双方的劳动合同期限未满时，员工达到法定退休年龄，用人单位以此为由终止了该员工的劳动合同。而二审法院认为，除基本劳动标准外，外籍员工与单位可以约定聘用期限、解除聘用关系的条件等权利义务，本案中，我国法律并未禁止年满60周岁的外国人在我国境内就业，而达到法定退休年龄亦不是双方在《劳动合同》中约定的终止条件，因此公司以员工达到法定退休年龄为由终止劳动合同并无依据。

       (4)但是，同样基于上海司法实践对于外籍员工的特殊处理思路，违法解除/终止外籍员工的劳动合同不会遭受严重法律后果

       同样是基于上海对外籍员工争议处理的特殊思路，在双方劳动合同未特别约定违约或赔偿责任的情况下，即使用人单位单方违法终止/解除了外籍员工的劳动合同，用人单位也无实质性的法律后果：由于外籍员工并不当然适用《劳动合同法》，因此用人单位并无支付违法终止/解除劳动合同赔偿金或者被要求继续履行劳动合同的风险。

       二.对于持有中国“绿卡”的外籍员工，不论在哪里，均应该适用中国的法定退休年龄等劳动法律法规定的规定

       所谓持有中国“绿卡”即是指该外籍员工获得了在中国的永久居留资格。对于已获中国永久居留资格的外籍员工，是否适用中国法定退休年龄及其他劳动法律法规规定呢？答案是肯定的。

     《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》[人社部发（2012）53号]第一条规定：“除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。”

     《外国人在中国就业管理规定》第二条规定：“本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”《外国人在中国就业管理规定》第二十二条是上海市高院制定（2006）17号文的依据和基础。由《外国人在中国就业管理规定》的上述定义可见，“在中国就业的外国人”范围限于没有取得定居权的外国人。换言之，已经取得定居权的外国人在中国就业并无特殊管制。因此，如果有绿卡的外籍员工在外地工作，用人单位和劳动者双方自然应该受《劳动合同法》的约束；即使外籍员工在上海工作，持有中国“绿卡”的外籍员工由于不属于“在中国就业的外国人”的管制范围，也同样应该适用法定退休年龄等劳动法律法规。

       三.港澳台员工，适用大陆的法定退休年龄等劳动法律法规定的规定，用人单位的困境和解法 

      1.港澳台员工适用大陆的法定退休年龄等劳动法律法规定的规定。

      如果港澳台员工在外地，自然适用于大陆的相关劳动法律规定。

      如果港澳台员工在上海工作，上海市司法实践则发生过观点的转变：

       首先，（2006）17号文提到不适用劳动法的对象，是“外国人”，并不包含“港澳台人”。《2013年审理要件指南》进一步把不适用劳动法的对象的适用范围，进一步扩大到“台港澳居民”和“定居国外华侨”，但是，《2013年审理要件指南》的制定依据，仍然是（2006）17号文。

       其次，在2013年以后，上海市也一度有判决认为，台港澳居民和外国人一样，就业受特殊管制，不应当然适用劳动法的规定。直到2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》，取消台港澳人员在内地就业许可；2018年8月23日，人力资源和社会保障部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》废止原《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，港澳台居民在大陆就业无需另行取得其他证件。至此，其实台港澳居民在大陆工作，已经和大陆居民无实质区别。

       自此以后，因台港澳居民在大陆工作，和大陆居民已无实质区别，这导致上海法院在司法判决上，倾向于应该给台港澳同胞“国民待遇”，而不是对他们进行区别对待。如果港澳台员工在上海工作，也适用于大陆的法定退休年龄和劳动合同终止条件。

       2.但是，由于上海用人单位往往未给港澳台员工缴纳社会保险费，致使港澳台员工无法享受基本养老保险待遇，导致用人单位的终止决定将存在风险。

       在上海，用人单位真正的困境可能在于：上海一度对于外国人和港澳人缴纳社会保险不进行监管，导致很少有用人单位给港澳台人缴纳社会保险费，在港澳台员工到达法定退休年龄时，因为过往单位没有给其缴纳社保，致使缴费年限不足而无法享受基本养老保险待遇，继而致使用人单位终止员工劳动合同即存在很大风险。

      (1)上海市过往对于单位给港澳台员工缴纳社保问题并不严格监管

      虽然原劳动和社会保障部的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（已于2018年8月废止）中第十一条规定有“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费”，但是该部门规章在过往上海的社保征缴实务中执行力度较低。

       2009年，上海市人社局下发《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》[“（2009）38号文”]。该通知第一条规定：“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。”

       基于上海人社局（2009）38号文中对于单位给港澳台员工缴纳社保一事的措辞是“可以按照相关规定参加”，而非是“应当参加”，因此，过往在社会保险的监管上，认为单位可以自行选择是否给港澳台员工缴纳社保，即使未给港澳台员工缴纳社保的，如遇社保审计，一般也不会被认定为单位存在需要整改的问题。

      (2)未缴纳社会保险费，导致劳动者无法享受基本养老保险待遇，将可能导致用人单位无法行使终止劳动合同的权利。

       用人单位未给港澳台员工缴纳社会保险费，最直接的后果就是在这些员工到达法定退休年龄时，因为缴费年限不足而无法享受养老保险待遇。

       如笔者团队在前一篇文章《员工到达法定退休年龄，但无法领取养老保险待遇，单位可以终止劳动合同吗？》中提到的，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》提出“对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系”。

       而在上海的司法实践中，已经出现了因为单位过往未给港澳台员工缴纳社保，港澳台员工无法享受基本养老保险待遇，而单位最终被认定违法终止的判例。在(2021)沪0106民初33129号案件中，单位与台湾员工之间的劳动合同约定了单位为其缴纳社保，但单位始终未给该台湾员工在大陆缴纳社保，单位后以该台湾员工到达法定退休年龄为由终止了双方的劳动关系。该案中，静安法院即认为，员工因单位原因不能享受基本养老保险待遇的，单位不能随意终止劳动关系，继而认定单位以该员工到达法定退休年龄为由终止劳动合同，系违法终止。

      3.破局之道

      基于上述单位终止到达法定退休年龄的港澳台员工劳动关系时所存在的困境，单位可以尝试通过以下路径破局：

      (1)尝试补缴社会保险费

       因为单位存在被认定为违法终止劳动关系风险的根源在于，港澳台员工因为缴费年限不足而无法享受基本养老保险待遇，故破局的最直接渠道就是尝试为港澳台员工补缴过往的社保，一旦能够完成补缴，港澳台员工则可以享受基本养老保险待遇，前述终止劳动关系的困境自然得解。

      (2)尝试主张单位就未缴纳社会保险费不存在过错，或者，即使存在过错，员工未能领取养老保险待遇，也不是该单位的原因

      抗辩思路一：即使该单位依法足额缴纳社会保险费，劳动者仍然无法领取养老保险待遇

       由于目前，劳动者需要缴纳社会保险费满15年，才能领取养老保险费，但是，劳动者很少在需要终止劳动关系的最后一家用人单位，工作超过15年以上，用人单位可以考虑的抗辩，即使该单位足额为港澳台劳动者缴纳了社会保险费，该员工的社会保险费缴纳年限仍不满15年，因而，虽然单位未缴纳社会保险费存在“过错”，但是，不是该过错导致了该劳动者无法领取基本养老保险待遇，因此，不影响用人单位的终止决定。

       抗辩思路二：过往口径下，上海并不强制单位为港澳台员工缴纳社保，因此不当然构成单位的过错

       尽管原劳动和社会保障部的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》有关于应该台港澳居民缴纳社会保险费的规定，但是，考虑到上海人社局（2009）38号文和该规定不一致（虽然该规范性文件位阶不如作为部门规章的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》），但毕竟是上海市一直在执行的规范性文件，在此情况下，单位在2020年之前未给港澳台员工缴纳社保的，不当然构成单位就此事存在过错。

       但是需要提示用人单位注意的是，自2020年1月1日起，《香港澳门台湾居民在内地（大陆）参加社会保险暂行办法》已经正式实施。该暂行办法第二条明确规定：“在内地（大陆）依法注册或者登记的企业、事业单位、社会组织、有雇工的个体经济组织等用人单位（以下统称用人单位）依法聘用、招用的港澳台居民，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”并且，此后上海市人社局也随之出台了新的《上海市人力资源和社会保障局 上海市医疗保障局关于外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和香港澳门台湾居民在沪就业期间参加职工社会保险有关问题的通知》，认为“与本市用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定办理相关就业证件的外籍和港澳台等人员，应当按国家规定参加职工社会保险”。因此，在2020年1月1日以后，用人单位还是未给台港澳员工缴纳社会保险费的，对于在此之后的工作年限，恐怕难以援引该抗辩。

       抗辩思路三：双方明确约定了用人单位无需缴纳社会保险费。

       如果用人单位和劳动者在《劳动合同》中明确约定了单位无需给港澳台员工缴纳社会保险费的，虽然依然违反我国关于社会保险缴纳的法律法规，但是，由于员工同意公司不给其缴纳社会保险费，单位不缴纳社会保险费的行为就不一定能归咎为用人单位的过错。

       另外，以笔者的经验，由于港澳台员工在大陆往往担任高管，单位虽然未在境内给他们缴纳社会保险费，但是往往在境外总部或香港、澳门、台湾为他们缴纳了当地的养老保险（一般公司，对于高管的基本福利保障不可能比给予普通劳动者的福利保障更差），大部分的港澳台籍高管，退休都不会靠大陆的养老金生活，如果用人单位的总部、关联公司确实在境外为高管参加了养老保险计划，亦将大大有助于减轻认定用人单位自身存在过错的可能性。

       总而言之，退休问题不仅涉及外籍员工和港澳台员工自身的劳动关系处理和养老待遇问题，对于用人单位来说，亦是其合规用工的重要环节，考虑到外籍员工和港澳台员工的身份特殊，用人单位在处理此类人员的相关退休问题时，更应当慎之又慎，确保每一步操作都尽可能合法合规，以期有效规避潜在风险，维护用人单位和员工双方的合法权益。