案号：（2021）沪民申445号

       2019年6月5日，张三作为申请人申请仲裁，要求裁令被申请人（乙公司）支付：1、2010年11月1日至2018年11月30日延时加班工资448,986.19元；2、2010年11月1日至2018年11月30日休息日加班工资405,958.31元；3、2010年11月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资59,380.48元。

       仲裁裁决对申请人（张三）的请求事项均不予支持。张三不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。

       另查明，张三与甲公司订立的劳动合同约定张三应按用工单位执行的不定时工作制或综合计算工时制接受工作作息时间（包括工作班次）安排；张三与丙公司订立的劳动合同约定丙公司按国家有关规定实行平均每周40小时工作制度或实行不定时工作制（具体实行的工作制度按劳务派遣用工单位《上岗协议》《上岗合同》或《承包合同》中核定的执行）。

       审理中，乙公司同意按本市历年最低工资标准支付张三2017年度法定节假日5天加班工资1,974元、2018年度法定节假日7天加班工资2,926元，合计4,900元。

       仲裁中，张三表示其作为专车司机，工作内容主要为根据乙公司派送的订单承担从市区或周边外省市地区至本市各机场、火车站之间接送客人的工作，工作高峰时段每天约有5至6单的接送工作量，非高峰时段约有2至3单的工作量，基本全年无休，需随时待命等候乙公司的派单指令。

       一则，张三系在乙公司从事专车司机，属于驾驶员岗位，驾驶员岗位属可实行不定时工作制人员，后也经劳动行政部门批准为不定时工作岗位；张三与甲公司、丙公司签订的劳动合同中均约定张三应按用工单位岗位执行相应的工作作息，而乙公司驾驶员岗位实行不定时工作制；张三对其具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等均反映出张三在实际工作中亦按不定时工作制的方式完成工作任务。

       二则，张三的工作岗位具有特殊性，工作时间与休息时间难以区分，其未提供充分证据证明其工作时间超过了法律规定的范围。因此，一审法院采纳乙公司的主张，认可张三工作岗位实行不定时工作制。张三认为其工作岗位不适用不定时工作制，缺乏依据，一审法院不予采纳。

       根据相关法律规定，实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。张三要求乙公司、丙公司支付延时加班工资及休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。

       根据法律规定，劳动者主张加班工资的，对加班的基本事实负有举证义务。用人单位对劳动者进行管理，应对劳动者两年内的出勤及工资支付情况承担举证义务，超过两年的部分由劳动者承担举证义务。本案中，张三于2019年6月5日提出仲裁，其应就2017年6月4日之前存在法定节假日加班而乙公司未足额支付加班工资的事实承担举证责任。

       现张三提供的商务租赁协议显示张三于2011年6月6日、2012年10月1日、2015年10月1日法定节假日加班共计14小时，一审法院予以认可。2017年至2018年期间乙公司同意支付张三12天法定节假日加班工资，未低于在案证据所显示张三上述期间法定节假日加班情况，一审法院予以确认。张三、乙公司及丙公司均未提供证据证明曾对加班工资计算基数有约定，鉴于张三工作的特殊性及工资组成情况，张三每月实际所得工资并不等同于正常出勤工资，故乙公司主张按张三历年基本工资作为加班工资的计算基数，具有一定合理性，一审法院予以采纳。经核算，乙公司应支付张三2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元。根据劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，现丙公司自愿承担乙公司应付张三2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资的连带支付责任，一审法院予以确认。

       据此，判决：一、乙公司支付张三2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元；二、丙公司对上述款项承担连带责任；三、驳回张三的其余诉讼请求。

       张三不服，申请再审。

       不定时工作制实际上是为满足特殊生产经营需要，对劳动者工作岗位、条件在工作时间方面的特殊体现，不定时工作制本身具有客观现实性。它主要是针对用人单位因工作性质和生产经营特点不能实行标准工时制度情形，即是否实行不定时工作制主要取决于用人单位的工作和生产经营实际情形，而非行政部门的批准意见。行政部门的批准仅系对该不定时工作制起到证明作用。也就是说，对不定时工作制认定的依据主要在于该工作岗位内容本身是否具有不定时工作制的客观现实特点。因此，即使未经劳动行政部门批准，人民法院可以依法认定特定劳动者工作岗位是否实行不定时工作制。此外，一般的行政批准应系没有溯及力，应自批准之日实行。但不定时工作制的劳动行政批准具有特殊性，因为行政部门的批准一方面是对用人单位用工制度的监督管理，另一方面则更主要是对该工作岗位工作制的证明作用，故劳动行政部门的批准更似不定时工作制的证明报备文件，批准因此应具有溯及力。

       本案中，再审申请人工作岗位属于可实行不定时工作制的驾驶员岗位，具有特殊性，其工作时间与休息时间难以区分，其对具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等亦均反映其在实际工作中按不定时工作制方式完成工作任务。且2016年4月23日，劳动行政部门批准其用工单位对驾驶员岗位人员实行不定时工作制。因此，原审认定再审申请人岗位实行不定时工作制，并无不当。原审法院据此判决被申请人应支付再审申请人2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元，对再审申请人要求被申请人支付上述期间延时加班工资和休息日加班工资的主张不予支持，亦无不当。

       裁定如下：驳回张三的再审申请。

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