案号：（2021）沪01民终7435号

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张三于2012年4月1日进入甲公司工作，双方签订的最后一期《劳动合同》期限从2016年9月1日至无固定期限，张三担任公司综合管理部经理。

2020年6月9日，甲公司以快递方式向张三送达了落款处未盖甲公司公章的《劳动合同解除函告》，载明：“张三：我司已经收到您的告知函，您在函中提出的老板使用侮辱性语言赶人走，和您在2020年5月15日被赶走后多次要求上班被拒，这两件事情并非为事实，本公司不予认可。事情情况为：您于2020年5月15日公司召开工作安排会，与会期间您对直属上级办公室主任安排的工作感到不满并在会上直接顶撞上司，拒绝配合公司工作，造成很坏影响。会后您还继续与老板汇报会议情况，老板表示支持您上司的工作安排，您再次拒绝配合工作，顶撞老板，与老板发生语言冲突，期间老板并未使用侮辱性的语言赶您走，反而是您擅自离开工作岗位一直未归，直至2020年5月29日返回公司。期间我司多次主动电话联系您，希望您回来继续工作，您都拒接电话，并非您所说的您要求上班被拒。故此公司经商议根据《考勤管理制度》决定对您因擅自离岗并旷工多日为由作出员工自动离职决定。”

为此，张三提出仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金159，800元；……。经仲裁，裁决公司不支付赔偿金。

张三不服，遂向一审法院提出起诉。

根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，甲公司主张张三存在旷工的违纪行为已在上述作了陈述，不再赘述。对此，法院认为，根据双方的陈述，在2020年5月15日张三与潘某在潘某办公室为工作事宜发生争执，当时潘某确实口头让张三“滚”，张三就此离开公司，并从2020年5月18日起未再到甲公司正常上班。现双方对潘某当时口头所说的“滚”的含义理解不同，张三表示潘某当时所说的“滚”系其让张三滚出公司，故张三此后未到公司上班；而甲公司表示潘某当时让张三“滚”系让张三滚出其办公室，并未让张三滚出公司，更未明确告知张三解除劳动合同。

基于双方上述陈述，结合双方2020年5月29日面谈内容：“……李某：因为，我听张三讲是你叫他滚蛋的，你叫他滚蛋，那就……潘某：但是呢，我气急了啊，因为我以前骂他骂的更狠呢……李某：那他要是上班，还在这干，可能干下去了？潘总你给句痛快话。潘某：你这样，你等。李某：就讲直接点。潘某：你这样，等我，等我，我今天有事，我不回答你这个问题，你回去也考虑考虑，但是你也讲这一句话了，不就好了吗，回去也考虑一下”反映，当时潘某所说“滚”确实是气话，并未明确告知张三解除劳动合同，而且张三亦向甲公司提出“要上班”，但潘某“要张三回去等”，说明至此日双方劳动合同并未解除，且张三亦无法提供证据证明当时其理解潘某所说的“滚”系让张三滚出公司。

因此，在2020年5月18日至2020年5月28日期间双方劳动关系仍处于存续期间，张三作为劳动者应当遵守用人单位的劳动纪律，正常向甲公司提供劳动。但张三在上述期间仅因与法定代表人发生争执，就未正常至甲公司上班，实属不当。甲公司依据《考勤管理制度》第10条的规定，认定张三上述期间已达3天以上旷工，据此解除与张三的劳动合同，并不违反法律规定，予以采信。因此，张三要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金159，800元的诉讼请求，依据不足，不予支持。

甲公司称，潘某当时让张三“滚”是离开办公室，并不是辞退张三。2020年5月16日至5月29日期间，甲公司未要求过张三来上班。2020年5月22日，甲公司委托诉讼代理人马金芳为公司的事情与张三沟通，但没有要求张三来上班。该事实，由本案一、二审审理笔录予以佐证。

2020年5月15日，张三与法定代表人潘某在潘某办公室因工作事宜双方产生争执，潘某当时让张三“滚”，张三于该日离开甲公司。对此，张三称潘某系让张三滚出公司，甲公司则称，潘某当时让张三“滚”是离开办公室，并不是辞退张三。

本院二审审理查明，2020年5月15日至2020年5月29日张三离开甲公司期间，甲公司作为用人单位并未要求张三到岗，亦未因张三不到岗而做出任何处理行为，即使在2020年5月22日，甲公司委托诉讼代理人马金芳为公司的事情与张三沟通时，也没有要求张三来上班。结合2020年5月29日张三与张三妻子李某至甲公司向法定代表人潘某提出“要上班”，但潘某“要张三回去等”的事实，可以认定张三2020年5月16日起未提供劳动系由于其将法定代表人的意思理解为公司不让其提供劳动。从5月29日的面谈内容来看，在张三多日未提供劳动的情形下，潘某也未明确到底要不要张三上班。这种情形下，张三未提供劳动系由于甲公司指令不明，并非张三旷工。甲公司以张三旷工3天以上为由解除与张三的劳动合同，缺乏事实依据，应属违法解除。因此，张三要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金159，800元的诉讼请求，应当得到支持。原审法院所做判决有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、公司于本判决生效之日起十日内支付张三违法解除劳动合同赔偿金159，800元。

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